共有特許権者による損害賠償請求と特許法１０２条

　特許権がＡとＢとによって半分ずつ共有され、Ａは特許発明を実施し、Ｂは実施していないということは、しばしば起こります。そして、第三者がその特許権を侵害したとします。

　共有者は、特許権を単独で保有する場合と同様、特許発明を自由に実施できます。そこで、Ａは、特許法１０２条１項又は２項にしたがい、単独保有と同じ額の損害賠償を求めます。つまり、Ａは、Ａの持分割合を超えて、Ｂの持分割合についても、特許法１０２条１項又は２項の損害賠償額を請求します。
その一方、不実施のＢも、特許法１０２条３項にしたがい、実施料相当額の半分を請求します（＊：各々の持分が半分ずつですので、ＡＢ両者とも不実施であれば、Ｂは、実施料相当額の半分しか請求できません。Ａが実施しているからといって、Ｂの請求額が増えるとは思えません。）。

　そうすると、Ｂの持分については、Ａによる特許法１０２条１項又は２項の請求と、Ｂによる特許法１０２条３項の請求とが、重複します。

　このような帰結は、正しいのでしょうか。正しくないとしたら、どのような調整が適切なのでしょうか。

　知財高判H22.4.28（http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20100430165235.pdf）の事案は、上記の事案と類似しています。もっとも、知財高判H22.4.28の事案では、不実施の共有権利者が、実施の共有権利者に対し、自らの損害賠償請求権を譲渡したため、重複の問題は回避されました。しかし、権利譲渡がなければ、どのような判断が適切であったのでしょうか。

　これまでにも、似たような事案はいくつか生じているのですが、当事者が持分割合に応じた請求しかしていなかったり、持分割合を超える請求がなされていても、実施の程度についての立証が欠けていたりしたため、十分な議論がなされてきたわけではありません。

　個人的には、損害を填補するという趣旨からすると、Ａは、実施の程度に応じ（上記の設例では、１００％）、特許法１０２条１項又は２項の請求ができ、Ｂは、持分に応じ（実施料相当額の請求は、持分に応じたものと理解します。）、特許法１０２条３項の請求ができると考えます。現在の特許法では、重複が生じることは避け難いため、各権利者の請求の段階で、あえて持分で上限を画する必要はありません。

　重複部分は、債権については異例ではありますが、不真正連帯と考えます。
　重複部分の分配（内部求償）は、(1)Ａの１０２条１項又は２項の額とＢの１０２条３項の額とで比例按分する、(2)Ｂに１０２条３項の額を与え、残余をＡに帰属させる、という案が挙げられます。１０２条３項の趣旨を、フィクションとしての最低補償条項と考えるなら、(2)が妥当です。