新たな職務発明制度でのガイドライン素案（改正特許法３５条４項の指針）
平成２７年の特許法改正により、特許を受ける権利が使用者に原始的に帰属する制度の創設（３５条３項）、相当な対価の請求権ではなく「相当の金銭その他の経済上の利益」（いわゆる相当な利益）の請求権への変更（３５条４項）、相当な利益の決定（３５条５項）にあたってのガイドラインの導入（３５条６項）が行われました。
新３５条６項では、経済産業大臣が、「前項（注：新３５条５項）の規定により考慮すべき状況等に関する事項についての指針を定め、これを公表するものとする」と規定されています。新３５条６項で言及されている新３５条５項により「考慮すべき状況等に関する事項」は、
「相当の利益の内容を決定するための基準の策定に際して使用者等と従業者等との間で行われる協議の状況、策定された当該基準の開示の状況、相当の利益の内容の決定について行われる従業者等からの意見の聴取の状況等」
です。改正前からの
・協議
・開示
・意見の聴取
という手続事項が並んでいます。
これらの「状況等」を考慮して、契約、勤務規則その他の定めによって定めた相当な利益が不合理であるか否かが判断されます。
この条文の文言では、「相当な利益」がインセンティブであると規定されているわけではありません。原始帰属の場合、特許を受ける権利の「譲渡」が生じず、譲渡の「対価」も観念できないため、「利益」との表現が用いられているだけです。
しかし、産業構造審議会の特許制度委員会の報告書において、
「職務発明に関する特許を受ける権利については、使用者等に対し、契約や勤務規則等の定めに基づき、発明のインセンティブとして、発明成果に対する報いとなる経済上の利益（金銭以外のものを含む）を従業者等に付与する義務を課すことを法定する。また、使用者等は、インセンティブ施策について、政府が策定したガイドライン（後述）の手続に従って、従業者等との調整を行うものとする。」
とされていました。そこで、インセンティブについてガイドラインで規定されるという期待も生じていたようです。判タの飯塚先生の論文も、相当な利益はインセンティブという解釈に立たれているようですし、Ｌ＆Ｔの横山先生の論文も、「従業者の権利をインセンティブととらえる改正案」との記載があります。
しかし、９月に産業構造審議会の特許制度小委員会で提案されたガイドラインの素案は、従前からの協議、開示、及び意見の聴取に関する部分だけです。これら３つの要素が適正か否かがまず検討されることが原則との見解も示されています。
今後の検討事項として、「金銭以外の「相当の利益」を付与する場合の手続きについて」との項目も設けられていますが、あくまで「手続き」が検討対象です。条文の文言に照らしても、金銭以外の「相当の利益」として何が許容されるのか、どのようなインセンティブ施策が例示できるのかといった点を期待することには、無理があるように思います。
引用発明の認定の誤り、双方向は単方向を含むのか
審決取消訴訟で審決が取り消される理由の一つに、引用発明の認定の誤りがあります。進歩性の議論としては、相違点の判断の誤りが華々しいのですが、相違点の判断の誤りは、本件発明及び引用発明の認定、そして両者の相違点の認定が何れも正しいことを前提にしています。これらの認定が正しい場合に、相違点の判断の誤りで審決の取り消しを求めることは、多くの場合、難しい作業です。
その一方、引用発明の認定の誤りは、高い確率で、審決の取り消しに至ります。そこで、引用発明の認定に誤りが無いのかを検討することは重要です。
知財高判平成２７年８月６日（平成２６年（行ケ）第１０２３１号）も、引用発明の認定の誤りにより、拒絶審決が取り消されました。
この事案での補正後のクレームは、以下のとおりです。複数のデバイスが分散型ネットワークに参加しており、各デバイスには各写真アルバムが格納されており、一つの写真アルバムが修正されると、他の写真アルバムも同期されます。つまり、写真アルバムＡが修正されると、写真アルバムＢも修正され、その逆も成立します。この点で、本願発明は、双方向的です。
「分散型ネットワークにおいて，
前記分散型ネットワークに参加しているいずれかのデバイスに格納されている第
１の写真アルバムであって複数のデジタル写真を含む写真アルバムが修正されたこ
とを検出する手段と，
前記検出結果に基づいて，前記分散型ネットワークに参加している，前記デバイ
ス以外のデバイスに格納されている他の写真アルバムであって前記第１の写真アル
バムに関係付けられる他の写真アルバムを前記第１の写真アルバムに自動的に同期
させる手段と，
を備える，分散された写真アルバムの集合を自動的に同期させる装置。」
その一方、甲１発明（引用発明）では、コンテンツの修正の反映は一方向でした。
つまり、情報提供者ＡないしＣの各々がデータベース１ａないし１ｃを有し、１のデータベースが変更されると、サーバ２のデータベース３が更新され、さらにミラーサーバのデータベース８も更新されます。しかし、データベース３や８の更新が元のデータベース１ａないし１ｃに反映されるわけではありません。さらに、データベース１ａないし１ｃは、各々独立しています。データの供給源が複数あるというだけです。そのため、データの行き来は、単方向です。
審決は、双方向か単方向かを区別せず、その違いを相違点に挙げていませんでした。しかし、判決は、この違いを相違点として認定していないことを理由として（相違点の認定の誤り）、審決を取り消しました。取消理由は、相違点の認定の誤りに分類されていますが、実質的には、引用発明の認定の誤りがあり、それが相違点の認定の誤りを導いたといえます。
もっとも、この事案では、双方向通信をどのように理解するのかという点が根底にあるように思います。つまり、本願発明でも、写真アルバムを一つに固定し、その写真アルバムの変更がどのように波及するのかという観点で観察すると、データの行き来は一方向です。一方向の通信を組み合わせたものが双方向通信であり、双方向通信は単方向通信を包含している（換言すると、その足し算である）という理屈も成り立ちます。しかし、双方向通信は、本質的に、単方向通信とは異なると理解することができます。この違いが、結論に影響しているように思います。
実施可能要件とサポート要件の違い、使用方法による物の特定とＰＢＰクレーム
実施可能要件とサポート要件との関係については、既に検討したことがあります。
http://d.hatena.ne.jp/oneflewover/20100930/1285858294
http://d.hatena.ne.jp/oneflewover/20120510/1336655392
知財高判平成２７年８月５日（平成２６年（行ケ）第１０２３８号）は、実施可能要件とサポート要件との違いという観点で、興味深い事案です。もっとも、対象となった発明は、以下のとおりであり、科学的又は技術的には問題がありそうです。
「天然若しくは合成ゴム又は合成樹脂製で独立気泡構造の気泡シートを備えた活性発泡体であって，
前記気泡シートは，ジルコニウム化合物及び／又はゲルマニウム化合物を含有し，
薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いることを特徴とする活性発泡体。」
明細書には、椅子の上に上記活性発泡体を敷き、その上に被験者が座った状態で３０分経過後の測定結果では、血流量が１．５倍に増大したという記載がありました（試験１）。試験２では、vitroの試験により、発泡体から発生するという特定波長の赤外線が癌細胞に及ぼす影響が試験されており、試験３では、酪酸ナトリウムが有するという癌細胞増殖抑制への増強作用が試験されていました（科学的に検証が可能か否かは明らかではありません）。
［審決］
審決は、「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いることを特徴とする」との要件から、実施可能要件について、
- 活性発泡体と薬剤とを併用することで薬剤の効果が上がることを当業者が理解し認識できるように記載されていることが必要である;
- 医薬用途に関する発明に準じて，併用することによる効果を当業者が具体的に理解し認識できるように記載されていることが必要であり，そのためには，併用効果に関する薬理作用を裏付ける必要があると解するべきである
と判断し、発明の詳細な説明は実施可能要件に適合しないと判断しました。
［判決］
しかし、判決は、審決を取り消しました（ただし、発明の詳細な説明が実施可能要件に適合すると判断したわけではなく、あくまで審決の判断が誤っていると判断したという点に留意が必要です。）。
＜物を使用できるか＞
判決は、まず、物を使用できるかという点に関し、以下のとおり判示しました。
「ここにいう「使用できる」といえるためには，特許発明に係る物について，例えば発明が目的とする作用効果等を奏する態様で用いることができるなど，少なくとも何らかの技術上の意義のある態様で使用することができることを要するというべきである。」
「例えば」との記載からわかるとおり、判決は、「発明が目的とする作用効果等を奏する態様で用いることができる」ことまでを求めているわけではありません。仮に、「目的とする作用効果」が「解決すべき課題」と同義であるとすると、実施可能要件はサポート要件に等しくなってしまいます。しかし、判決は、このような実施可能要件＝サポート要件という説を否定しています。実施可能要件では、「少なくとも何らかの技術上の意義のある態様で使用することができる」のであれば足ります。
＜当該事案の判断＞
判決は、この事案については、「技術上の意義」の存否について、明確な判断を避けています。そして、審決が、活性発泡体と薬剤との併用効果について当業者が理解し認識できるような記載を求めた点に関しては、以下のとおり判断しました。
「本願発明の請求項における「薬剤投与の際に」とは，その文言からして，活性発泡体を用いる時期を特定するものにすぎず，その請求項において，薬剤の効果を高めるとか，病気の治癒を促進するなどの目的ないし用途が特定されているものではない。よって，本願明細書に，活性発泡体の薬剤との併用効果についての開示が十分にされていないとしても，活性発泡体を「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いる」ことに，それ以外の技術上の意義があるということができるのであれば，少なくとも実施可能要件に関する限り，本願明細書の記載及び本願出願当時の技術常識に基づき，本願発明に係る活性発泡体を「使用できる」というべきである。」
そして、さらに検討を尽くさせるため、審決を取り消しました。
［『活性』発泡体］
このクレームは、『活性』発泡体に関します。ただの発泡体ならともかく、「活性」という以上、何らかの活性を要するはずです。構成要件では具体的な「活性」が特定されていない以上、実施可能要件の判断では、何らかの技術的意義があるかぎり、どのような「活性」でもよいはずです。判決がこのような趣旨であれば、よく理解できます。当該活性が従来技術と比較して保護に値する価値を有しているか否かは、進歩性の問題です。
［使用方法による物の特定］
このクレームは、先日のプロダクトバイプロセス（ＰＢＰ）クレームに関する最高裁判決をふまえると、興味深いものがあります。
このクレームは、「活性発泡体」であるものの、「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いることを特徴とする」という使用方法の構成要件が付されています。物の発明であるにもかかわらず、方法が共存しているという点では、このクレームは、プロダクトバイプロセス（ＰＢＰ）クレームと同じ問題を抱えています。つまり、使用方法の発明にすればよいではないか、という問題です。
その一方で、従前より、用途発明は、物の発明として許容されています。そこで、審決は、用途発明に準じた規範を持ち出して判断しました。その一方、判決は、そのような手法には否定的です。確かに、今回の発明は、いわゆる用途発明（物の新たな属性によって新たな用途を見出し、その用途を物の特定に用いた発明）とは異なります。しかし、違うからこそ、プロダクトバイプロセス（ＰＢＰ）クレームと同じ問題が現れるように思います。
間接事実によるプログラムの著作権の複製又は翻案の立証
証拠が相手方当事者に偏在しているために、権利者にとって被疑侵害態様の立証が困難な場合があります。典型的な例は、製造方法の発明です。この問題については、最近の知財紛争処理タスクフォース報告書でも、証拠の収集手段について言及があります。
https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2015/dai13/siryou2.pdf
そのほかにも、プログラムの著作権の複製又は翻案についても、相手方のソースコードが入手できない場合には、プログラムの動作などの間接事実から立証せざるを得ないという制約が加わります。
東京地判平成２７年６月２５日（平成２５年（ワ）第１８１１０号）でも、被告プログラムが原告プログラムの複製又は翻案であるか否かが争点の一つでした。原告は、証拠保全手続きによっても、被告プログラムのソースコード自体を入手することはできませんでした。原告は、以下の間接事実を主張し、その間接事実に基づいて複製又は翻案を主張しました。
・Template.mdbという定義ファイルが被告プログラムでも使用されている。
・原告プログラムのバグによる動作上の不具合が被告プログラムにもある。
・過去に原告の従業員であった者（複数）が、被告に勤務している。その中には、原告プログラムの元開発責任者も含まれる。
・被告プログラムの価格が原告プログラムと比較して大幅に安い。
・証拠保全手続きにおいて、被告が（原告によると）虚偽の説明をした。
・証拠保全手続きで撮影したビデオカメラデータによると、原告プログラムと同じコメントが被告プログラムにも含まれていた
裁判所は、一部の事実について一定の推認力を認めたものの、推認を妨げる間接事実の存在も指摘し、結果として、複製又は翻案を否定しました。直接証拠なしには、難しい事案であるように思います。
なお、裁判官は、証拠保全手続きの際のビデオカメラデータを削除するよう指示していたにもかかわらず、原告は、後になってデータを復旧したようです。この点について、裁判所は、「かかる主張立証方法は、証拠保全手続における裁判官の指示をないがしろにするものであり到底認めることはできない」と判断しています。
民事訴訟では、違法収集証拠の証拠能力が否定されることは稀ですが、著しく反社会的な手段や人格権侵害を伴う方法で得られた証拠については証拠能力を否定した裁判例があります。この件も、それに類する判断です。
間接占有者に対する債務名義の間接強制
かつては、間接強制は、他の手段がない場合にのみ許されるとの立場から（間接強制の補充性）、作為又は不作為債務で代替執行によりえないものに限り、間接強制が認められていました（民事執行法１７２条）。
しかし、平成１５年の民事執行法の改正（平成１５年改正法）により、一部の強制執行について、債権者の選択により、間接強制も使用できるようになりました（民事執行法新１７３条１項；具体的には、不動産の引渡し及び明渡し、動産の引渡し、第三者が目的物を占有している場合でそのものを債務者に引き渡す義務を負っている場合の物の引渡し、代替執行）。直接強制の方が客観的にみてより有効であっても、債権者が間接強制を選択する限り、その選択が優先されます。
もっとも、間接強制には、自ずと制約があります。間接強制は、債務者に心理的圧迫を加え、自ら作為を履行する（又は不作為を保持する）よう促す制度です。債務者が履行しようにも履行できない場合には、間接強制は適していません。平成１５年改正前には（つまり、１７２条については）、中野先生の教科書では、以下の事例が挙げられていました。
・実行について第三者の協力を必要とするが容易にこれを得る見込みがない場合（会社より新株券の発行・交付をうけて債権者に引き渡すべき義務）
・債権者の側で特殊の設備をしなければ債務者としても実行できない場合（電力会社の送電義務）
・実行につき債務者の資力に不相応な多額の費用を必要とする場合
・債務者の意思を抑圧したのでは債務の本来の内容を実現できない場合（芸術的創作、学術的著作）
・現代の文化観念に反する場合（輸血をする義務）
１７３条の間接強制についても、内在的な制約はあると解されています。しかし、その制約は、従前の１７２条と同じなのか、異なる判断基準が適用されるのか、必ずしも明確になっていません。その例として、建物収去土地明け渡しを命じた債務名義に関し、債務者以外の第三者が当該建物を占有しているという事案について、債権者が間接強制を申し立てることができるのか、類型化して議論された論文もあります（金融法務事情１９７２号）。
債務者が第三者し対しおよそ何も働きかけをすることができない場合には、間接強制には意味がありません。しかし、債務者単独で履行できなければ間接強制決定を発令しないという結論も、行き過ぎであるように思います。
最決平成２７年６月３日（平成２６年（許）第３７号）では、上記の点が争点となりました。事案の概要は、以下のとおりです。
Ｘは、建物所有者（賃貸人）に対し、建物収去土地明渡しを、その賃借人であるＹ及び転借人であるＺ１に対して建物退去土地明渡しを求める訴えを提起し（基本事件）、認容判決が確定しました。しかし、訴訟係属中に（占有移転禁止の仮処分の申立ては行われていない。）、Ｚ１は、Ｚ２との間で、賃貸借契約を締結しました（再転貸）。この契約は、基本事件でＺ１が敗訴かつ判決確定の場合には、その日を以て終了するとの特約が付されていました。そして、Ｚ２は、さらにＺ３との間で、賃貸借契約を締結しました（再々転貸）。Ｚ１は、Ｚ２及びＺ３に対し、基本事件の判決確定後、建物明渡しを求める訴えを提起しました（別件訴訟）。第１審決定の時点では、Ｚ１は、別件訴訟の地裁では勝訴したものの、仮執行宣言は付されておらず、Ｚ２及びＺ３が高裁に控訴していました。この状況では、Ｚ１は、Ｚ２及びＺ３を建物から退去させることはできませんでした。
このような事実関係で、Ｘは、Ｙに対し、基本事件の確定判決を債務名義として（「本件債務名義」）、間接強制を申し立てました。
地裁は、申立てを却下しました。その理由は、以下のとおりです。
・Ｘが、Ｚ２及びＺ３（原々決定の際の実際の占有者）に対し、直接、建物の明け渡しを求める債務名義を得ていない。
・Ｘは、建物について占有移転禁止又は処分禁止の仮処分の決定を得ていない。
ところが、高裁は、原決定を取消し、間接強制を発令しました。その理由として、基本事件の確定判決は、Ｙを間接占有者、Ｚ１を直接占有者として、建物退去土地明渡しを命じていることを挙げ、間接強制決定をする要件に欠けるところはないとされています。
しかし、最高裁は、原決定（高裁の抗告審決定）を破棄、原々決定（地裁の第１審決定）に対する抗告を棄却し、結論として、間接強制はできないとした原々決定を支持しました。
もっとも、最高裁がどのような根拠から間接強制の申立てを却下すべきと考えたのか、あまり明確ではありません。理由には、
・債務名義が間接占有者（注：Ｙは、間接占有者に当たります。）に対する建物退去土地明渡しの請求権を記載したものであること、
・建物の当初及び現時点での占有状況等記録から伺われる事実によれば、
とあるのみです。
商標的使用の主張立証責任の分配（商標法２６条１項６号）
商標法では、商標の使用行為は、２条３項に規定されています。この規定では、例えば、商品又は商品の包装に標章を付する行為は、どのような態様であろうと、使用に当たります。そして、商標権の効力は、この使用の概念で画されています（２５条及び３７条）
しかし、この「使用」の定義を形式的に貫徹すると、不合理な結論になる場合があります（例えば、巨峰事件やテレビまんが事件）。商品の使用説明中に、偶々、当該商品を指定商品とする他人の登録商標が使われていたからといって、その商標が出所表示機能を発揮しているわけではありません。
そこで、商標権侵害を否定するため、商標的使用という概念が広く用いられてきました。つまり、出所表示機能や自他商品等識別機能を発揮していない態様は、形式的には２条３項の「使用」に該当しても、商標的な使用ではないことを理由に、商標権侵害が否定されてきました。
最近の法改正により、２６条１項６号として、商標的使用が明文化されました。
「前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」
知財高判平成２７年７月１６日（平成２６年（ネ）第１００９８号）では、２６条１項６号該当性が争点の１つとなっています。
問題は、商標的使用ではないことが抗弁なのか（被告が、商標的使用でないことを主張立証すべきなのか）、商標的使用であることが請求原因なのか（原告が、商標的使用であることを主張立証すべきなのか）、という点です。
２６条１項６号は、その立てつけから、商標的使用ではないことが抗弁と位置付けています。もっとも、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により「使用されてい『ない』」という「ない」ことの立証責任を負わせて良いのか、という問題提起もなされていたところです。
もっとも、商標的使用であるか否かは、規範的要件です。
したがって、被告が、商標的使用ではないこと基礎づける事実（評価根拠事実）の主張立証責任を負い、原告が、商標的使用である（＊二重否定の結果、商標的使用で「ある」ことになります。）ことを基礎づける事実（評価障害事実）の主張立証責任を負い、裁判所が、両者を総合評価して結論を下すことになります。
したがって、商標的使用でないことが立証命題か、商標的使用であることが立証命題か、という議論は、あまり実益がないように思います。
知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針の一部改正案
公正取引委員会が、アップルｖサムスン事件の知財高裁大合議判決もふまえ、「知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針」の一部改正案を公表しました。
http://www.jftc.go.jp/houdou/pressrelease/h27/jul/150708.html
今回の改正案によると、
- FRAND宣言をした権利者が、willing licenseeに対し、ライセンスを拒絶する又は差止請求訴訟を提起する行為
- 権利者が、FRAND宣言をした後、FRAND宣言を撤回し、willing licenseeに対し、ライセンスを拒絶する又は差止請求訴訟を提起する行為
は、私的独占（独占禁止法３条）及び不公正な取引方法（同１９条）に該当し、排除措置命令の対象となります。
もっとも、FRAND宣言をしていないアウトサイダーの権利行使や、標準規格ではないものの普及した規格に対する権利行使については、今後の課題です。
